Choisir entre subvention, marché public et délégation de service public

Le marché public

L'article 1er du code des marchés publics :
donne une définition précise du marché public : Un marché public est un contrat qui consacre l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale. Un marché public est conclu à titre onéreux. Le caractère onéreux exprime l'idée d'une charge pesant sur l'acheteur.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu à un règlement financier. Néanmoins, en l'absence d'un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une possibilité de recette liée à l'exécution du marché.

Il pourrait s'agir, par exemple, de l'autorisation donnée au cocontractant d'exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférentes ou de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau dont il a réalisé le curage.

 Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, de services ou de travaux. « L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.» 

Dès lors que le contrat porte sur des prestations susceptibles d'être fournies par un autre organisme public ou privé et dont le prix de revient peut être déterminé de façon relativement précise, le régime juridique des marchés publics doit s'appliquer.

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La subvention

Qu'elle s'accompagne ou non d'une convention, la subvention constitue une contribution financière de la personne publique, accordée à la demande du bénéficiaire et justifiée par des considérations relevant de l'intérêt général, sans que cette contribution constitue le prix d'une prestation de services ou d'une fourniture de biens directement apportée à la personne publique.

La subvention peut être allouée globalement pour contribuer au financement de l'activité de l'organisme subventionné, ou répondre à un besoin spécifique correspondant à un objet précis, conçu et mis en œuvre par le bénéficiaire.

Ce projet peut lui-même porter sur une opération d'investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l'utilité publiques.

Dans tous les cas, le régime juridique et financier de la subvention ne relève pas du code des marchés publics.

Il est déterminé par les dispositions réglementaires le régissant, complétées, le cas échéant, par les stipulations contractuelles liant le bénéficiaire et la personne publique.

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La convention

Les conventions confient d'une manière générale ou particulière une mission à une association, fixent le montant du concours de l'organisme public et en déterminent les modalités. En ce cas, le régime juridique et financier  des subventions devrait s'appliquer, quelle que soit la dénomination du concours financier accordé

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La délégation de  service public

La gestion déléguée prend la forme d'un contrat qui a pour objet et pour effet de déléguer à une personne morale de droit privé (le délégataire), une part plus ou moins grande d'une activité de service public relevant d'une collectivité territoriale (le délégant). La  gestion déléguée peut être confiée à une personne publique.

La Concession : La définition classique du contrat de concession est celle donnée par le commissaire du gouvernement Chardenet dans l'affaire du "Gaz de Bordeaux" (C.E. 30 mars 1916) : "C'est le contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêts, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public." 

L'affermage est un mode de gestion déléguée d'un service public industriel et commercial. Les équipements nécessaires à l'exploitation du service sont remis au fermier par la collectivité qui en a assuré le financement. Le fermier doit simplement assurer l'exploitation du service.
A ce titre, il doit garantir la maintenance des ouvrages et éventuellement leur modernisation ou leur extension. La rémunération du fermier repose sur les redevances payées par les usagers. En revanche, le fermier est tenu de verser à la collectivité une contribution destinée à couvrir l'amortissement des frais initiaux engagés par la collectivité. Le risque de gestion repose donc sur le fermier. 

Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diffère de cette dernière sur deux points : la construction des ouvrages nécessaires revient à la personne publique responsable et non au fermier ; le fermier ne conserve pas l'intégralité des recettes reçues des usagers, puisqu'il doit en reverser une partie au déléguant.   La régie intéressée est un mode de gestion mixte du service public qui s'appuie sur le concours extérieur d'un professionnel privé, contractuellement chargé de faire fonctionner le service public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité, au moyen d'une rétribution qui comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de l'exploitation. La collectivité est chargée de la direction de ce service.

Le régisseur intéressé assure la gestion du service pour le compte du délégant et dispose, par conséquent, d'une autonomie limitée. En fonction du niveau de risque assuré par le délégataire, la régie intéressée résultera d'un simple marché public ou d'une délégation de service public. La gérance est un mode de délégation de service public fondé sur les mêmes principes que la régie intéressée. Elle a été définie par une circulaire n° 75-634 du 13 décembre 1975 comme : « Fondé sur les mêmes bases que la régie intéressée, le contrat de gérance s'en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs, différence fondamentale avec les marchés publics.

De plus, la collectivité conserve le bénéfice ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire. » Le risque est, en conséquence, assumé par la collectivité. La rémunération du gérant peut, le cas échéant, être complétée par des primes liées à la gestion du service, ce qui éloigne quelque peu la gérance de la régie intéressée.

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